315權(quán)益日｜新《公司法》角度解讀公司實務(wù)爭議熱點：?全面強化的董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)解讀
2023年12月新《公司法》應(yīng)勢而出，其中對所謂“公司法皇冠”的董監(jiān)高相關(guān)制度，更是從多方位、多維度進行了大刀闊斧地修訂。除董監(jiān)高任職資格、審計委員會、監(jiān)事會設(shè)置、辭任規(guī)則等“形式”上的革新外，董監(jiān)高的忠實勤勉義務(wù)亦得到了“實質(zhì)”上的變革。自此，“欲戴王冠，必承其重”，作為公司治理核心的董監(jiān)高所應(yīng)承擔(dān)的忠實勤勉義務(wù)在立法層面得到了貫通上下的全面強化。一、董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)的立法演變在《公司法》制定之初，“勤勉義務(wù)”的概念并未被引入立法之中，而“忠實義務(wù)”的規(guī)制對象也僅限于“董事、監(jiān)事、經(jīng)理”，“高級管理人員”亦未作為規(guī)制對象之一被確定。直至2005年《公司法》第一次修訂，“勤勉義務(wù)”的概念方被正式引入，“高級管理人員”也作為一個立法概念徹底替代“經(jīng)理”概念，并且成為忠實勤勉義務(wù)的規(guī)制對象之一，且該規(guī)定一直沿用至今，并經(jīng)2013年及2018年兩次修正，在現(xiàn)行《公司法》第一百四十七條予以明確。然而，現(xiàn)行《公司法》對董監(jiān)高所應(yīng)承擔(dān)的忠實勤勉義務(wù)僅作原則性規(guī)定，且對于“勤勉義務(wù)”的內(nèi)涵存在明顯規(guī)定不足。雖然《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《上市公司章程指引》等法律法規(guī)曾分別通過羅列忠實勤勉義務(wù)具體實施規(guī)范的方式，為司法實踐提供一定指引。因調(diào)整的法律關(guān)系附條件，前述法律法規(guī)約束對象仍根本上受限，無法輻射至全部“在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司”。新《公司法》首次對董監(jiān)高應(yīng)承擔(dān)的勤勉義務(wù)作出明確定義，并從商事基本法的立法層面對董監(jiān)高的忠實勤勉義務(wù)予以全面強化。自此，董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)的立法規(guī)制進入新階段。二、新《公司法》對董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)的全面強化1.現(xiàn)行《公司法》僅作原則性規(guī)定如前文，現(xiàn)行《公司法》第一百四十七條僅對董監(jiān)高的忠實勤勉義務(wù)作了原則性解釋，尤其是對勤勉義務(wù)而言，其內(nèi)涵外延均未得到明確界定，且欠缺實操性規(guī)范，以至于該條款雖未完全流于形式，但終究空泛有余，進而致使司法實踐無法直接援引法律，立法與司法層面出現(xiàn)脫軌。在立法不足的情況下，司法實踐對“勤勉義務(wù)”的定義進行了有益探索，并從實操層面彌補了立法的空白。北京市第一中級人民法院早在(2008)一中民初字第6223號案件中就有論述：“本院認(rèn)為，高管人員的勤勉義務(wù)，基本含義是指高管人員行使職權(quán)、做出決策時，必須以公司利益為標(biāo)準(zhǔn)，不得有疏忽大意或者重大過失，應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞讲⒈M合理的謹(jǐn)慎、技能和注意，履行自己的職責(zé)。”后最高人民法院更是在(2020)最高法民申640號案件中論證蓋博作為公司高級管理人員是否違反忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)以及承擔(dān)賠償責(zé)任的問題時進一步說明：“從法律規(guī)定看，《中華人民共和國公司法》（2005修訂）僅原則性規(guī)定了公司高級管理人員的勤勉義務(wù)，并未規(guī)定違反勤勉義務(wù)的具體情形。綜觀公司法實踐，勤勉義務(wù)所要求的盡一個普通謹(jǐn)慎之人在類似情況下應(yīng)盡到的合理注意，是一個經(jīng)過實踐而被逐漸總結(jié)出來的標(biāo)準(zhǔn)”，“忠實義務(wù)是指公司高級管理人員應(yīng)當(dāng)忠實履行職責(zé)，其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)維護公司利益，不得利用高級管理人員的地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利。勤勉義務(wù)是指公司高級管理人員履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細(xì)心，盡一個普通謹(jǐn)慎之人的合理注意?！?/span>有益的司法實踐在當(dāng)時具有一定的啟發(fā)性，但是囿于立法規(guī)定，忠實勤勉義務(wù)裁判理由還是限定在“法律、行政法規(guī)和公司章程”之內(nèi)。如在前述(2020)最高法民申640號案件中，最高人民法院最終評判點落腳在了當(dāng)事人是否違反公司章程上，并作出認(rèn)定：“案涉交易中……均系蓋博為開展公司日常經(jīng)營而履行總經(jīng)理職權(quán)的行為，并未超越海之杰公司章程規(guī)定的職責(zé)范圍。原判決認(rèn)定蓋博未違反公司高級管理人員的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，并無不當(dāng)”。新《公司法》第一百八十條對忠實勤勉義務(wù)在立法層面進行定義，即忠實義務(wù)是指董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益；勤勉義務(wù)是指執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。此外，新《公司法》將勤勉義務(wù)所涉及的董監(jiān)高義務(wù)分散規(guī)定于新《公司法》的各個章節(jié)之中，如第五十一條規(guī)定的董事催繳出資的義務(wù)、第五十三條規(guī)定的董監(jiān)高關(guān)于股東抽逃出資的責(zé)任義務(wù)、第二百一十一條規(guī)定的董監(jiān)高依法分配利潤的義務(wù)，以及第二百二十六條規(guī)定的董監(jiān)高關(guān)于違法減資的責(zé)任義務(wù)等等。現(xiàn)行《公司法》背景下，雖然司法實踐對勤勉義務(wù)內(nèi)涵的理解趨于一致，但司法審判仍然具有圍繞公司章程審定的局限性，新《公司法》從立法層面彌補了空白，并細(xì)化了操作性規(guī)定，對未來公司治理及董監(jiān)高職責(zé)設(shè)定有深遠(yuǎn)影響。1.現(xiàn)行《公司法》僅約束董監(jiān)高從域外法來看，當(dāng)前英國、美國、加拿大、澳大利亞等諸多國家對忠實勤勉義務(wù)約束對象的認(rèn)定均采實質(zhì)主義，即一般認(rèn)為“董事是管理和監(jiān)督公司業(yè)務(wù)活動的人，無論其如何稱謂”。我國香港地區(qū)亦規(guī)定，事實董事和影子董事須擔(dān)負(fù)董事責(zé)任。但依據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第一百四十七條的明文規(guī)定，忠實勤勉義務(wù)的約束對象僅為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，其他人并未在約束范圍內(nèi)。在對忠實勤勉義務(wù)的約束對象進行評定時，當(dāng)前司法實踐呈現(xiàn)出了“形式主義”與“實質(zhì)主義”兩種截然不同的認(rèn)定態(tài)勢。遵循“形式主義”的如(2019)最高法民申4691號案件，最高人民法院仍從忠實勤勉義務(wù)約束的“董監(jiān)高”的“形式身份”出發(fā)，認(rèn)為：“通過上置集團項目審批系統(tǒng)報批的具體合同約定價款是否具有合理性，主要涉及判斷海港城公司高級管理人員在履職過程中是否履行勤勉盡職義務(wù)，與控股股東是否濫用股東權(quán)利沒有必然聯(lián)系?！?/span>在當(dāng)前司法實踐中，穿透認(rèn)定“事實董事”的案例雖少見，但也有法院做出有益探索。例如在（2021）京0116民初7599號案件中，法院認(rèn)為：“但是如果公司的實際控制者對公司的經(jīng)營事務(wù)具有與董事一樣的權(quán)力，即使其不是根據(jù)公司法和公司章程規(guī)定正式選舉產(chǎn)生的董事，但實際上已以董事身份行事，屬于事實上的董事，即‘事實董事’，也應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)?！?/span>《新公司法》在第一百八十條第三款中明確規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定”，同時，新《公司法》第一百九十二條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任”。本次修訂，正式設(shè)立了“事實董事”、“影子董事”以及“影子高管”制度，此立法層面的確認(rèn)將促使司法實踐的統(tǒng)一，針對該問題的同案不同判現(xiàn)象也將得以緩解。從形式主義到實質(zhì)主義，立法就忠實勤勉義務(wù)的約束對象范圍的擴大，強化了控股股東、實際控制人的責(zé)任，有利于股東利益平衡，且符合公司、非控股股東/非實際控制人股東，以及外部債權(quán)人三重利益所需。但新《公司法》對于事實董事、影子董事以及影子高管的判斷標(biāo)準(zhǔn)并無細(xì)則規(guī)定，僅“實際執(zhí)行公司事務(wù)”“指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為”這一較為籠統(tǒng)的“標(biāo)準(zhǔn)”。但這一尺度的深入把控是一件挑戰(zhàn)不小的事情，若定義過于寬松，則控股股東/實際控制人權(quán)力受限，股東之間的信賴關(guān)系被割裂，各相關(guān)主體人人自危，市場經(jīng)濟活力可能下降；而定義過于嚴(yán)格，則適用范圍限縮下各方利益仍難以得到實質(zhì)平衡，事實董事、影子董事以及影子高管制度可能淪為一紙空文。新《公司法》全面強化了董監(jiān)高的忠實勤勉義務(wù)，對董監(jiān)高的依法履職提出了更為具體且更為嚴(yán)格的要求。為進一步保證董監(jiān)高在新法框架下的合規(guī)履職，我們特結(jié)合新《公司法》的規(guī)定以及司法實務(wù)要點，提出如下建議：（一）公司層面：完善公司章程及內(nèi)部管理制度，明晰董監(jiān)高權(quán)責(zé)清單，建立健全內(nèi)部監(jiān)管機制，確保董監(jiān)高制定決策及執(zhí)行決策的過程透明、規(guī)范；同時加強合規(guī)建設(shè)，優(yōu)化并完善公司治理結(jié)構(gòu)，構(gòu)建形成科學(xué)有效的內(nèi)部控制體系，為董監(jiān)高履職提供有力保障。（二）董監(jiān)高個人層面：嚴(yán)格遵守法律法規(guī)、公司章程及其他公司內(nèi)部管理制度，以善良管理人的細(xì)心和普通謹(jǐn)慎之人的合理注意義務(wù)來履行職務(wù)工作，并有意識地對各項合規(guī)履職行為進行留痕，以備查驗；同時，結(jié)合公司角色，進一步關(guān)注其他法律法規(guī)對董監(jiān)高履行忠實勤勉義務(wù)的細(xì)則性要求（如前述的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《上市公司章程指引》等規(guī)定），以確保自身履職契合監(jiān)管要求。董監(jiān)高作為公司治理的核心力量，在掌舵企業(yè)航行的征途中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。“居其位，安其職，盡其誠而不逾其度”，在積極行使被法律以及公司賦予的職權(quán)的同時，董監(jiān)高也必須嚴(yán)格遵守法定的忠實勤勉義務(wù)。新《公司法》在既往立法規(guī)定、司法實踐以及理論探究的基礎(chǔ)上，全面強化了董監(jiān)高所應(yīng)承擔(dān)的忠實勤勉義務(wù)，進一步實現(xiàn)了其于立法層面的權(quán)責(zé)對等，彌補了商事基本法的空白，為司法實踐提供了更為清晰確定的指引。作為忠實勤勉義務(wù)約束主體，董監(jiān)高亦應(yīng)提高職業(yè)警惕，捋清權(quán)責(zé)邊界，切實合規(guī)履職，避免法律風(fēng)險。
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公安備案號：50019002500592